"There's no there, there". (W. Gibson. Mona Lisa Overdrive)
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domingo, 29 de março de 2015

FAÇA O QUE EU DIGO, MAS...: O DESCONFORTO DO CONSTITUCIONALISMO ÉTICO




      O senador ultraconservador Ted Cruz, do Texas,  anunciou sua candidatura à presidência dos Estados Unidos. Cruz é um dos maiores críticos do “Obamacare”, o programa de reforma do sistema de saúde americano, aprovado durante o governo de Barak Obama. Recentemente, Cruz anunciou que ele e sua família irão aderir ao Obamacare. Em entrevista na rede CNN, indagado se não haveria uma contradição entre criticar o programa de reforma da saúde e a ele aderir logo em seguida, Cruz respondeu que não via qualquer problema em sua conduta, pois estava apenas exercendo um direito seu, como qualquer cidadão americano, embora continue a discordar do programa. “Estou apenas cumprindo a lei”, afirmou.
            O exemplo de Cruz é, a meu ver, revelador dos inúmeros problemas que envolvem o debate sobre a separação entre o direito e a moral e, ainda, sobre o constitucionalismo ético. Se a reforma do programa de saúde americano é, para alguns, moralmente condenável, soa irracional criticá-la e, ao mesmo tempo, a ela aderir, sob o argumento de que  se está apenas cumprindo a lei.
            A estranheza diante dessa situação é resultante de uma concepção do direito que não o separa da moral, comum no constitucionalismo de matriz principiológica e suas vertentes retóricas e argumentativas, tão em moda atualmente. Essa postura negadora do positivismo jurídico finda por defender uma concepção objetivista da moral, segundo a qual as normas jurídicas têm sempre uma pretensão de justiça, caracterizando uma inevitável aproximação conceitual entre direito e moral. Uma norma injusta e, por isso, moralmente condenável, perderia a sua validade jurídica nos casos de injustiça extrema. Não bastaria uma pretensão de justiça no sentido apenas subjetivo ou individual, sendo necessário que as normas válidas apresentem uma pretensão de justiça num sentido objetivo e universalizável. O reconhecimento de uma realidade jurídica, de um direito válido, só será possível se se recorrer a um juízo moral. Direito e moral seriam, portanto, indissociáveis. Os críticos dessa postura lembram que extrair o fundamento de validade de uma norma jurídica a partir de juízos morais pode conduzir a um absolutismo moral que enfraqueceria o direito. O cognitivismo ético levaria inevitavelmente ao absolutismo moral, pois pretende que os valores considerados objetivamente justos sejam impostos a todos, o que implica a não admissão do pensamento dissidente.
            A afirmação de Ted Cruz, no entanto, pode ser entendida a partir de outra perspectiva. Ao afirmar que cumpre a lei, ainda que não concorde com ela, Cruz parece advogar uma necessária separação entre direito e moral, defendida pelas teorias positivistas do direito. Aceitar essa distinção, como ocorre com o garantismo jurídico, por exemplo, não significa dizer que se tenha de incorrer na  falácia normativista  que impede o reconhecimento de normas inválidas,  embora vigentes ou, ainda, que não se reconheça a existência de normas válidas e ineficazes, ou normas inválidas, porém eficazes, como fazem as correntes realistas do direito.
            Simplificando, inexistiria uma obrigação moral de observância das normas jurídicas, bem como uma obrigação jurídica para que se respeitem as normas morais. Se Cruz e sua família condenam o programa de assistência à saúde do governo americano, sua adesão ao Obamacare não constituiria, no entanto, uma negação da posição política inicial, uma vez que se estaria no terreno do direito, e não da moralidade. O problema é que, desconsiderando-se a notória compulsão dos políticos para dizer algo e fazer outra coisa completamente distinta, a afirmação do senador recai na falácia do normativismo, pois ainda que se admita a separação entre direito e moral, validade e justiça, não haveria impedimento para que este se sentisse desobrigado de aderir ao programa, caso este fosse realmente injusto ou moralmente condenável.