"There's no there, there". (W. Gibson. Mona Lisa Overdrive)
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sábado, 28 de abril de 2012

O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A SOCIEDADE EM REDE


          
 
             Nos últimos anos tenho dedicado especial atenção à relação que se pode estabelecer entre o Direito Internacional Privado e as redes de difusão de transmissão de dados e informações. Para tratar do tema, e como este não é um espaço propriamente acadêmico, é necessário estabelecer alguns conceitos e efetuar algumas distinções. O Direito Internacional Privado sempre foi considerado o “primo pobre” do Direito Internacional Público. Equivocadamente, alguns autores pretendem até mesmo retirar da teoria dos conflitos de leis – Conflicts of Laws, como a doutrina norte-americana denomina o Direito Internacional Privado – o caráter de Direito Internacional, uma vez que a maioria de suas normas integra os ordenamentos jurídicos internos dos países e, em razão disso, tais normas constituiriam antes um direito interno, e não um direito internacional, como presunçosamente alguns internacionalistas privatistas ousaram afirmar!  
    A despeito da imensa tradição de grandes internacionalistas privatistas brasileiros, como Oscar Tenório – grande alagoano e ilustre desconhecido em sua terra natal –, Amilcar de Castro, Haroldo Valadão, Pontes de Miranda e tantos outros, o Direito Internacional Privado sempre foi relegado a um segundo plano nos departamentos das universidades. A disciplina, quando existente, era atribuída a professores que por vezes não detinham o preparo teórico necessário para lecioná-la, e, quando o faziam, tratavam-na como um apêndice que apenas servia para que os alunos integralizassem a carga horária do curso de Direito. Eu próprio já testemunhei canhestras tentativas de extirpar o Direito Internacional Privado da matriz curricular de algumas instituições. Tais tentativas tinham menos relação com a importância da disciplina nesses tempos de mercado global e de constituição da sociedade em rede do que com as dificuldades enfrentadas pelos cursos de Direito para encontrar profissionais habilitados a tratar do Direito Internacional Privado com um mínimo de propriedade.
           O Direito Internacional Privado trata da determinação da lei aplicável às relações jurídicas privadas (fiquemos com essa primeira imagem) que se vinculam a dois ou mais ordenamentos jurídicos. Essas relações precisam apresentar um elemento estrangeiro – ou elemento de estraneidade, como prefere denominar a doutrina – que as vincula potencialmente a mais de uma ordem jurídica. Noutros termos, a norma de Direito Internacional Privado conduz à imensa e rica possibilidade de interconexão entre ordens jurídicas distintas. Permite-se, dessa forma, que no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro uma relação jurídica com conexão internacional seja regulada por algum direito que não o direito brasileiro. Os estudantes de Direito Internacional Privado, quase sempre alunos do último ano do curso de Direito, estranham profundamente essa afirmação, presos que estão às amarras do direito brasileiro, tão bem fixadas ao longo de quatro anos de faculdade. Permitir ao juiz aplicar, no Brasil, determinado direito estrangeiro, provoca um misto de estranheza e estupefação. O Direito Internacional Privado abre, assim, uma janela para o mundo e faz com que o estudante tenha de lidar com a incômoda situação – para ele – de se aventurar por um terreno que não domina, uma vez que as normas jurídicas estrangeiras são-lhe absolutamente desconhecidas e integram um sistema jurídico constituído para uma sociedade que, em muitos casos, é-lhe inteiramente estranha. O etnocentrismo cultural transforma-se, assim, num etnocentrismo jurídico.
         A dificuldade de se lidar com outros sistemas jurídicos é, em parte, difundida por um certo paroquialismo dos tribunais nacionais. Talvez por desconhecimento dos mecanismos de solução de conflitos de leis, os juízes nacionais tendem a efetuar a aplicação da lei nacional a todos os tipos de relações jurídicas, apresentem ou não estas um elemento estrangeiro. O método material assume, dessa forma, uma primazia sobre o método conflitual clássico, que se caracteriza pela adoção de regras de conflito capazes de indicar a lei aplicável às relações jurídicas multiconectadas. 

Savigny
       Os problemas enfrentados pelo Direito Internacional Privado são, portanto de duas ordens distintas. Em primeiro lugar, é necessário determinar qual a jurisdição competente para julgar determinada relação jurídica com conexão internacional. Em seguida, definida a jurisdição, é necessário indicar o direito aplicável à relação jurídica. Não pretendo aqui discutir teoricamente essas questões, pois o farei numa obra específica, e este não seria o espaço apropriado.  No entanto, em nenhuma outra época a relação entre tradição e modernidade afetou de maneira tão decisiva um ramo do Direito. De um lado tem-se o Direito Internacional Privado, com seus tradicionais sistemas de solução de conflitos de leis construídos a partir da Idade Média e reelaborados pelos juristas do século XIX, em especial Savigny. Doutro lado, como bem afirma Bénédicte Fauvarque-Cosson[1], tem-se a velocidade, a ubiquidade e a liberdade características das redes. À conceptualização, localização e regulamentação próprias do Direito Internacional Privado opõe-se o caráter desterritorializado do ciberespaço e das redes de transmissão e difusão de dados.
          A internacionalização do direito faz-se acompanhar, atualmente, de uma transformação tecnológica sem precedentes que retira as âncoras que vinculam as relações jurídicas a ordens jurídicas específicas. Não se trata mais, como pensavam os teóricos clássicos do Direito Internacional Privado, de vincular tais relações a uma lei nacional. A regra de conflito de leis (a norma de Direito Internacional Privado), progressivamente, deixou de ser uma regra definidora de soberanias para se torna uma regra reguladora dos interesses privados. Noutros termos, tratava-se de indicar o direito estatal mais consentâneo com os interesses das partes. Essa função da norma de DIPr tem sido alterada nos últimos anos. E assim ocorre porque, no âmbito da sociedade em rede, nem sempre os interesses das partes serão atendidos por uma norma jurídica estatal. Em alguns casos, como os contratos eletrônicos, por exemplo, a aplicação de um determinado direito estatal não significará necessariamente que esse direito seja o mais adequado para as pretensões das partes contratantes. As fontes estatais do direito sofrem a concorrência das fontes privadas, pois nem sempre o Estado será percebido como o principal agente interveniente na regulamentação das relações jurídicas privadas.

          A Internet (a maior das redes) possibilita e exige, assim, uma mutação fundamental no Direito Internacional Privado. A lex eletronica, um direito que emanaria dos utilizadores da rede e reuniria o conjunto de regras jurídicas informais aplicável no âmbito dos contratos eletrônicos, é por vezes concebida como parte da lex mercatoria, o que caracterizaria uma imprecisão. A despeito dessa concepção ainda restritiva de lex eletronica, certo é que o conjunto normativo capaz de regular as relações jurídicas firmadas na rede em muito se aproxima de uma regulação de caráter material, oriunda não apenas de instrumentos jurídicos de valor meramente contratual, como as recomendações, códigos de conduta, leis-tipo etc., mas também de instrumentos dotados de força obrigatória mais nítida, a exemplo das convenções internacionais e das diretivas europeias. Esse pluralismo jurídico encerra a necessidade de se retirar das jurisdições estatais a regulação dos conflitos. Não são poucos os que advogam a criação de tribunais virtuais supraestatais, uma espécie de jurisdição arbitral virtual, desprovida de foro, que estaria mais adaptada à natureza dos conflitos firmados na rede. Tratarei dessas questões em uma próxima postagem.


[1] FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte. Le Droit International Privé à l’épreuve des réseaux. In : CHATILLON, George (Org.). Le droit international de l’Internet. Bruxelles : Bruylant, 2002, p. 55-70.