"There's no there, there". (W. Gibson. Mona Lisa Overdrive)
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sexta-feira, 16 de novembro de 2012

OAB: TEORIA E PRÁTICA






Acompanhando com distanciamento os recentes acontecimentos nas eleições da OAB,  tenho lido, não sem espanto, argumentos que sustentam que uma prática moralmente condenável (a compra de votos) estaria perdoada pelo simples fato de todos os candidatos (supostamente) a realizarem. Esses argumentos me fizeram lembrar um texto de Kant, que traduzo em parte a partir da edição francesa de «Os princípios metafísicos da doutrina do direito » (portanto os erros de tradução são meus), intitulado : DO PROVÉRBIO : ISSO PODE SER CORRETO NA TEORIA, MAS NÃO VALE NADA NA PRÁTICA. Transcrevo a tradução e, em seguinda, comento:
«Denomina-se teoria um conjunto de regras práticas, quando essas regras são concebidas como princípios possuidores de uma certa generalidade, e se lhes faz abstração de um grande número de condições que, no entanto,  exercem necessariamente influência sobre sua aplicação. Reciprocamente, não se denomina prática a toda espécie de operação, mas apenas à busca de um objetivo, considerado como a observação de certos princípios de conduta concebidos de maneira genérica.
É evidente que entre a teoria e a prática deve haver, ainda, um intermediário que forma o liame entre a passagem de uma a outra, por mais completa que a teoria possa ser.  Com efeito, ao conceito de Entendimento, que contém a regra, deve-se adicionar um ato de Julgamento, por meio do qual o prático discerne se a regra é ou não aplicável ao caso apresentado ; e, como não se saberia fornecer ao Julgamento regras que lhe sirvam de  orientação em suas subsunções (uma vez que isso iria até o infinito), constata-se que pode haver teóricos que em suas vidas jamais consigam tornar-se práticos, uma vez que carecem de Julgamento : por exemplo médicos ou juristas, que fizeram bons estudos, mas que ao terem de dar um conselho não sabem como se devem comportar.».
Passo a comentar. Para os que pensam que na prática a teoria é outra, convém lembrar que a teoria consiste em regras práticas, em princípios universais que independem das condições de sua aplicação. A relação entre a teoria e a prática materializa-se na faculdade de julgar, uma vez que a prática deve ser executada de acordo com os princípios teóricos que representa. A prática, portanto, não se resume a uma mera aplicação de regras, mas tal aplicação decorre da faculdade de julgamento que, em última análise, é um ato de liberdade. Dessa forma, a faculdade de julgar (faculdade da razão) não está sujeita a regras, mas é ela própria criadora de regras e remete obrigatoriamente à esfera da moralidade.
Para deixar mais claro, a lei à qual o ser humano obedece não lhe é imposta do exterior, mas construída pelo sujeito moral, que o faz no âmbito de um espaço de liberdade. A teoria é, dessa forma, imprescindível para a ação prática, uma vez que o julgamento da adequação dos princípios  teóricos aos casos práticos, a adequação dos meios aos fins, será sempre efetuada a partir da liberdade individual.
A passagem de Kant  mencionada acima deixa evidente que essa esfera de liberdade na qual os julgamentos são efetuados, unindo-se teoria e prática numa praxis, relaciona-se  com a moralidade. A moral deve sempre ser soberana em todas as ações humanas! As leis do direito devem, assim, subsumir-se às leis morais.
A prática desconforme com a teoria e, por extensão, com as regras morais, destrói a própria teoria e abandona os homens ao estado de natureza.  Os seres humanos são livres para agir em consonância com os princípios teóricos e morais que devem reger suas ações. Ações, ou práticas,  que não se adequem aos princípios morais que lhe servem de substrato são ­– e não deixarão jamais de ser – falsas práticas. Uma ação moralmente condenável não se tornará justificável pelo fato de todos, supostamente, a praticarem. Na prática, meus caros, a teoria NÃO pode ser outra.

sábado, 27 de outubro de 2012

CREDULIDADE



Assisti hoje a alguns vídeos motivacionais no you tube. Fi-lo apenas por curiosidade, mas é impressionante como as pessoas se deixam convencer por um festival de platitudes, lugares comuns e obviedades. Algum mérito esses gurus da autoajuda devem ter, pois seus livros e apresentações arrastam um séquito de leitores e ouvintes com boa formação educacional e intelectual. Pessoas e empresas pagam para ouvir desses indivíduos o que todo mundo já sabe: um festival de frases de efeito e petições de princípio de conteúdo tão simplório que não se sustentam diante da mais simples análise lógica.
O problema é que as mentes mais vigilantes e menos incautas têm vergonha de divulgar tais obviedades, abrindo espaço para os aproveitadores e suas falácias desprovidas de qualquer sentido. Como não estão baseadas em nenhum conhecimento sistematizado (queria dizer científico), as frases de efeito ditas por esses indivíduos estão amparadas ora no senso comum (deturpando-o) ora na experiência de vida do palestrante. Tem-se, assim, a chamada “falácia do sobrevivente”, pois, metaforicamente falando, os mortos não retornam para nos relatar os seus insucessos.
Em que medida, portanto, uma regra de conduta construída a partir da experiência individual pode, indutivamente, constituir uma generalização aceitável? A resposta retórica para essa pergunta é simples: se você não foi capaz de transformar sua vida ou sua empresa a partir das lições da autoajuda é porque ou não as entendeu (e ninguém quer admitir que o rei está nu!) ou não se esforçou o bastante. As ações desses indivíduos lembram-me a parábola “O Grande Inquisidor”, relatada por Dostoiévski no “Os Irmãos Karamázovi”. Talvez haja algo na psique humana que nos faça transferir para terceiros o direito de dizer e afirmar “verdades” óbvias acerca da nossa vida e de nossos destinos. Espanta-me o quão crédulos somos.
Não culpo quem gosta dessas receitas para o bem-viver. A maioria dos gurus da autoajuda é inofensiva. Alguns são até mesmo divertidos, pois as maiores atrocidades soam menos atrozes quando ditas com graça e leveza (frase de efeito!). Mas o problema torna-se grave quando tais obviedades recebem o verniz de pseudociência. Torna-se ainda pior quando as pessoas adotam essas bobagens como substitutivo da consciência individual e da reflexão crítica e profunda. Essa praga alastrou-se de uma maneira que chegou até mesmo à academia. Não raro me deparo com gurus da autoajuda jurídica enganando os estudantes desavisados. Para que servem os autores clássicos e seus livros volumosos se podemos nos contentar com uma literatura de terceira linhagem, com frases simples e letras garrafais? Para que servem Proust, Dostoiévski, Nietzsche, Heidegger, Freud, Jung se temos Paulos, Robertos, Rubens e Eduardos para nos explicar como funcionam o mundo e a alma humana?

sábado, 25 de agosto de 2012

QUANDO OS SONHOS FALAM

Não é todo mundo que na cerimônia de formatura recebe de presente um discurso do Neil Gaiman, o grande criador do Sandman. Vale a pena conferir o vídeo abaixo, desta feita com legendas em português.
Sonho dos Perpétuos...

Este sim é um verdadeiro enigma.

Neste aspecto (e nós percebemos
somente detalhes dos Perpétuos,
como enxergamos a luz através
da minúscula faceta de uma
enorme e impecavelmente
lapidada pedra preciosa), ele
é magro e esguio, com pele
tão pálida quanto a neve que cai.

Sonho acumula nomes para si
da mesma forma que outros fazem
amigos. Mas pouquíssimos são
os que recebem tal título.


Se existe alguém mais intimo dele,
esse alguém é sua irmã mais velha,
Morte, a quem, mesmo assim,
vê muito raramente.

De todos os Perpétuos, exceto
Destino (quem sabe?), ele é o mais
consciente e meticuloso na
execução de suas responsabilidades.

Quando a conveniência
se faz necessária, Sonho projeta
uma sombra humana.

Dentre os muitos nomes a
ele atribuídos, podemos citar:
Sandman, Morpheus, Oneiros,
Moldador, Kai'Ckul e vários
outros em línguas já esquecidas.
E após toda uma era com
o Mestre dos Sonhos a nos
guiar por seu reino de fantasia,
nos deparamos com um novo
aspecto do Sonho...

Aquele que antes era
Daniel Hall, uma criança
gerada no Sonhar, depois
que o Mestre dos Sonhos
foi preso na terra,
transfigura-se e assume
o seu lugar como
Sonho dos Perpétuos.

E este Sonho não é como
seu antecessor... ao menos
é o que todos dizem...
Fonte: sonhar.net

sexta-feira, 24 de agosto de 2012

COMUNICAÇÕES ELETRÔNICAS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS E RESOLUÇÃO ONLINE DE LITÍGIOS


         
          Depois de um período de estudos na Sorbonne, França, e de muito trabalho após retornar ao Brasil, volto a efetuar postagens regulares no blog. Duas questões importantes – ao menos para mim – têm despertado a minha atenção. Ambas tratam do comércio eletrônico e de como suas regras podem interferir diretamente no Direito Internacional Privado.
          A primeira boa notícia será a entrada em vigor, em 01 de março de 2013, da Convenção das Nações Unidas sobre a utilização de comunicações eletrônicas nos contratos internacionais. Com a adesão da República Dominicana, efetuada no último dia 2 de julho, a Convenção da ONU entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte à expiração do prazo de seis meses, contado a partir da data de depósito do terceiro instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, conforme preceitua o art. 23 do texto convencional. Além da República Dominicana, Honduras e Singapura são também partes na Convenção. Outros dezesseis países também assinaram o texto, mas ainda não o ratificaram.
          O grande avanço da Convenção reside no reconhecimento de que os problemas decorrentes da incerteza quanto ao valor jurídico das comunicações eletrônicas nos contratos internacionais constituem um obstáculo para o comércio internacional. Em razão disso, a adoção de regras uniformes possibilitaria maior segurança jurídica e previsibilidade comercial para os contratos internacionais, conferindo às partes o direito de escolher os meios e as tecnologias apropriadas.
          O texto convencional baseia-se em outros dois instrumentos da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI/UNCITRAL), a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o comércio eletrônico e a Lei Modelo sobre as assinaturas eletrônicas, ao tempo que permite uma maior harmonização com dois outros textos convencionais bastante importantes: a Convenção sobre o Reconhecimento e Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de New York) e a Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e venda Internacional de Mercadorias. Terei tempo, até a entrada em vigor da Convenção, para analisá-la de maneira mais detalhada neste espaço.
          Por falar em arbitragem, a segunda boa notícia é a possibilidade de adoção pela UNCITRAL de um Regulamento para resolução online de litígios. O projeto é conduzido pelo Grupo de Trabalho III da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional e tem por objetivo a criação de um Regulamento a ser utilizado nas operações internacionais que se realizam em larga escala e versam sobre pequenos valores como, por exemplo, as relações de consumo. A última reunião do Grupo de Trabalho III ocorreu em New York, em maio deste ano, e a próxima será realizada em novembro, em Viena, na Áustria. Os trabalhos estão avançados, mas há muitas questões importantes que merecem um debate mais detalhado, como a relação desse instrumento com as normas internas e internacionais de proteção do consumidor. Sobre esse projeto irei debruçar-me com maior vagar, pois será objeto de uma investigação científica mais aprofundada que pretendo realizar nos próximos meses e durante todo o ano de 2013. Voltarei a esses temas na próxima postagem.
         
           

sábado, 28 de abril de 2012

O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A SOCIEDADE EM REDE


          
 
             Nos últimos anos tenho dedicado especial atenção à relação que se pode estabelecer entre o Direito Internacional Privado e as redes de difusão de transmissão de dados e informações. Para tratar do tema, e como este não é um espaço propriamente acadêmico, é necessário estabelecer alguns conceitos e efetuar algumas distinções. O Direito Internacional Privado sempre foi considerado o “primo pobre” do Direito Internacional Público. Equivocadamente, alguns autores pretendem até mesmo retirar da teoria dos conflitos de leis – Conflicts of Laws, como a doutrina norte-americana denomina o Direito Internacional Privado – o caráter de Direito Internacional, uma vez que a maioria de suas normas integra os ordenamentos jurídicos internos dos países e, em razão disso, tais normas constituiriam antes um direito interno, e não um direito internacional, como presunçosamente alguns internacionalistas privatistas ousaram afirmar!  
    A despeito da imensa tradição de grandes internacionalistas privatistas brasileiros, como Oscar Tenório – grande alagoano e ilustre desconhecido em sua terra natal –, Amilcar de Castro, Haroldo Valadão, Pontes de Miranda e tantos outros, o Direito Internacional Privado sempre foi relegado a um segundo plano nos departamentos das universidades. A disciplina, quando existente, era atribuída a professores que por vezes não detinham o preparo teórico necessário para lecioná-la, e, quando o faziam, tratavam-na como um apêndice que apenas servia para que os alunos integralizassem a carga horária do curso de Direito. Eu próprio já testemunhei canhestras tentativas de extirpar o Direito Internacional Privado da matriz curricular de algumas instituições. Tais tentativas tinham menos relação com a importância da disciplina nesses tempos de mercado global e de constituição da sociedade em rede do que com as dificuldades enfrentadas pelos cursos de Direito para encontrar profissionais habilitados a tratar do Direito Internacional Privado com um mínimo de propriedade.
           O Direito Internacional Privado trata da determinação da lei aplicável às relações jurídicas privadas (fiquemos com essa primeira imagem) que se vinculam a dois ou mais ordenamentos jurídicos. Essas relações precisam apresentar um elemento estrangeiro – ou elemento de estraneidade, como prefere denominar a doutrina – que as vincula potencialmente a mais de uma ordem jurídica. Noutros termos, a norma de Direito Internacional Privado conduz à imensa e rica possibilidade de interconexão entre ordens jurídicas distintas. Permite-se, dessa forma, que no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro uma relação jurídica com conexão internacional seja regulada por algum direito que não o direito brasileiro. Os estudantes de Direito Internacional Privado, quase sempre alunos do último ano do curso de Direito, estranham profundamente essa afirmação, presos que estão às amarras do direito brasileiro, tão bem fixadas ao longo de quatro anos de faculdade. Permitir ao juiz aplicar, no Brasil, determinado direito estrangeiro, provoca um misto de estranheza e estupefação. O Direito Internacional Privado abre, assim, uma janela para o mundo e faz com que o estudante tenha de lidar com a incômoda situação – para ele – de se aventurar por um terreno que não domina, uma vez que as normas jurídicas estrangeiras são-lhe absolutamente desconhecidas e integram um sistema jurídico constituído para uma sociedade que, em muitos casos, é-lhe inteiramente estranha. O etnocentrismo cultural transforma-se, assim, num etnocentrismo jurídico.
         A dificuldade de se lidar com outros sistemas jurídicos é, em parte, difundida por um certo paroquialismo dos tribunais nacionais. Talvez por desconhecimento dos mecanismos de solução de conflitos de leis, os juízes nacionais tendem a efetuar a aplicação da lei nacional a todos os tipos de relações jurídicas, apresentem ou não estas um elemento estrangeiro. O método material assume, dessa forma, uma primazia sobre o método conflitual clássico, que se caracteriza pela adoção de regras de conflito capazes de indicar a lei aplicável às relações jurídicas multiconectadas. 

Savigny
       Os problemas enfrentados pelo Direito Internacional Privado são, portanto de duas ordens distintas. Em primeiro lugar, é necessário determinar qual a jurisdição competente para julgar determinada relação jurídica com conexão internacional. Em seguida, definida a jurisdição, é necessário indicar o direito aplicável à relação jurídica. Não pretendo aqui discutir teoricamente essas questões, pois o farei numa obra específica, e este não seria o espaço apropriado.  No entanto, em nenhuma outra época a relação entre tradição e modernidade afetou de maneira tão decisiva um ramo do Direito. De um lado tem-se o Direito Internacional Privado, com seus tradicionais sistemas de solução de conflitos de leis construídos a partir da Idade Média e reelaborados pelos juristas do século XIX, em especial Savigny. Doutro lado, como bem afirma Bénédicte Fauvarque-Cosson[1], tem-se a velocidade, a ubiquidade e a liberdade características das redes. À conceptualização, localização e regulamentação próprias do Direito Internacional Privado opõe-se o caráter desterritorializado do ciberespaço e das redes de transmissão e difusão de dados.
          A internacionalização do direito faz-se acompanhar, atualmente, de uma transformação tecnológica sem precedentes que retira as âncoras que vinculam as relações jurídicas a ordens jurídicas específicas. Não se trata mais, como pensavam os teóricos clássicos do Direito Internacional Privado, de vincular tais relações a uma lei nacional. A regra de conflito de leis (a norma de Direito Internacional Privado), progressivamente, deixou de ser uma regra definidora de soberanias para se torna uma regra reguladora dos interesses privados. Noutros termos, tratava-se de indicar o direito estatal mais consentâneo com os interesses das partes. Essa função da norma de DIPr tem sido alterada nos últimos anos. E assim ocorre porque, no âmbito da sociedade em rede, nem sempre os interesses das partes serão atendidos por uma norma jurídica estatal. Em alguns casos, como os contratos eletrônicos, por exemplo, a aplicação de um determinado direito estatal não significará necessariamente que esse direito seja o mais adequado para as pretensões das partes contratantes. As fontes estatais do direito sofrem a concorrência das fontes privadas, pois nem sempre o Estado será percebido como o principal agente interveniente na regulamentação das relações jurídicas privadas.

          A Internet (a maior das redes) possibilita e exige, assim, uma mutação fundamental no Direito Internacional Privado. A lex eletronica, um direito que emanaria dos utilizadores da rede e reuniria o conjunto de regras jurídicas informais aplicável no âmbito dos contratos eletrônicos, é por vezes concebida como parte da lex mercatoria, o que caracterizaria uma imprecisão. A despeito dessa concepção ainda restritiva de lex eletronica, certo é que o conjunto normativo capaz de regular as relações jurídicas firmadas na rede em muito se aproxima de uma regulação de caráter material, oriunda não apenas de instrumentos jurídicos de valor meramente contratual, como as recomendações, códigos de conduta, leis-tipo etc., mas também de instrumentos dotados de força obrigatória mais nítida, a exemplo das convenções internacionais e das diretivas europeias. Esse pluralismo jurídico encerra a necessidade de se retirar das jurisdições estatais a regulação dos conflitos. Não são poucos os que advogam a criação de tribunais virtuais supraestatais, uma espécie de jurisdição arbitral virtual, desprovida de foro, que estaria mais adaptada à natureza dos conflitos firmados na rede. Tratarei dessas questões em uma próxima postagem.


[1] FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte. Le Droit International Privé à l’épreuve des réseaux. In : CHATILLON, George (Org.). Le droit international de l’Internet. Bruxelles : Bruylant, 2002, p. 55-70.